Ersättning för olovligt utnyttjande

Den som olovligen utnyttjar ett upphovsrättsligt skyddat verk ska betala ersättning för detta. Denna ersättningsskyldighet är helt skild från den straffrättsliga bedömningen som innebär att den som olovligen utnyttjar verket kan dömas för brott mot upphovsrättslagen till böter eller fängelse i högst två år. Ersättningsskyldigheten anses ofta som den främsta sanktionen eftersom straffsanktionerna ibland anses låga och eftersom tvister om intrång i upphovsrätt ��r vanliga.

Frågan är vad ersättningsskyldigheten består i. Kortfattat kan den sägas bestå i att en skälig ersättning och ett skadestånd. Den som olovligen utnyttjar ett verk har strikt ansvar för den skäliga ersättningen. Det innebär att det saknar betydelse om han eller hon utnyttjat verket uppsåtligen eller av oaktsamhet. Avsikten bakom regleringen är att den som olovligen utnyttjar ett verk inte ska hamna i bättre ekonomisk ställning än den som lovligen utnyttjar ett verk. När det gäller skadestånd finns dock ett krav på uppsåt eller oaktsamhet.

Marknadsmässig ersättning är skälig

Den skäliga ersättningen ska enligt förarbetena utgå från gällande tariffer, kollektivöverenskommelser och liknande i branschen. Det ska med andra ord vara fråga om en marknadsmässig ersättning för en frivillig upplåtelse av en licens. Det uppkommer dock svårigheter när det inte finns några exempel på motsvarande licenser. Detta gäller särskilt när det olovliga nyttjandet möjliggjorts av ny teknik.

Högsta domstolen har i dom den 21 januari 2019 i mål nr B 1540-18 uttalat sig om hur skälig ersättning ska beräknas vid olovligt utnyttjande av rätten till en film genom överföring av filmen med hjälp av länkar på en hemsida.

Bakgrunden var i korthet följande. Två män gjorde intrång i SF:s upphovsrätt till 45 filmverk genom att olovligen ha tillgängliggjort filmverken för allmänheten genom att överföra dem med hjälp av länkar på hemsidan dreamfilm.se. Männen åtalades och SF krävde ersättning för det olovliga utnyttjandet.

Skälig ersättning utifrån produktionskostnaden

SF yrkade ersättning om 9,9 miljoner kronor för en av filmerna. Av det yrkade beloppet avsåg 8 miljoner kronor skälig ersättning och 1,9 miljoner kronor skadestånd, varav 1,2 miljoner kronor var ersättning för utebliven vinst. SF hade kommit fram till det yrkade beloppet för skälig ersättning genom att beräkna en fiktiv licenskostnad utifrån produktionskostnaden för den aktuella filmen, 20 miljoner kronor, med tjugo procents tillägg för vinstmarginal och med nedsättning till en tredjedel som ett säkerhetsavdrag. Hovrätten medgav en skälig ersättning om 4 miljoner kronor.

Högsta domstolen finner att skälig ersättning kan beräknas genom att beräkna en fiktiv licenskostnad. En sådan beräkning ska enligt Högsta domstolen utgå från ett tänkt avtal mellan en rättighetshavare i den aktuella branschen och någon som ville förvärva rätten att förfoga över ett verk av aktuellt slag på det sätt, i den omfattning och för det ändamål som skedde genom intrånget. Det är enligt Högsta domstolen rättighetsinnehavaren som är bevisskyldig för de omständigheter som ska läggas till grund för bedömningen av vad som är en skälig ersättning.

Skälig ersättning utifrån ett rimligt avtal

Högsta domstolen godtar inte SF:s beräkning av skälig ersättning. Beräkningen ska utgå från ett tänkt avtal och det kan enligt Högsta domstolen hållas för visst att en förhandling mellan en rättighetshavare och en licenstagare vars affärsmodell, som i detta fall, var att gratis erbjuda streaming av en stor filmkatalog inte hade kunnat leda till ett avtal med en licensavgift som uppgick till 4 miljoner kronor för en film. SF:s beräkning har enligt Högsta domstolen inte utgått från männens faktiska utnyttjande utan från produktionskostnaden för filmen vilket resulterat i en slags evig totallicens för filmen.

Istället utgår Högsta domstolen från hur lång tid männen gjort filmen tillgänglig, när och hur filmen gjorts tillgänglig på laglig väg, vad en licens för TV skulle kosta, vilka intäkter internetbaserad uthyrning skulle ge samt från uppgifter om den faktiska försäljningen och om illegal streaming. Vid en samlad bedömning utifrån dessa omständigheter finner Högsta domstolen att en skälig ersättning i det aktuella fallet får anses vara 400 000 kronor.

Rättighetsinnehavarna måste med andra ord tänka om. För det första måste det ske en rimlighetsbedömning. Är det rimligt att en förhandling om ett licensavtal skulle leda fram till en sådan licensavgift? Är det inte rimligt så är det inte en skälig ersättning utifrån ett resonemang kring en fiktiv licenskostnad. För det andra ska beräkningen inte utgå från rättighetsinnehavarnas kostnader för verket, utan från omfattning av och ändamålet med nyttjandet.